Libre administration et contrôle de légalité par le préfet

Une commune décide seule, mais pas en dehors du droit : ses actes importants sont transmis au préfet, qui dispose de deux mois pour saisir le tribunal administratif s'il les juge illégaux. Il ne peut ni les annuler lui-même, ni se prononcer sur leur opportunité.

Que garantit l'article 72 de la Constitution ?

L'article 72 de la Constitution pose quatre règles qui structurent toute la vie locale. Les collectivités territoriales s'administrent librement par des conseils élus, dans les conditions prévues par la loi. Elles disposent d'un pouvoir réglementaire pour exercer leurs compétences. Aucune collectivité ne peut exercer de tutelle sur une autre : une région ne commande pas à un département, un département ne commande pas à une commune. Enfin, le représentant de l'État a la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois.

La libre administration n'est donc pas une souveraineté. Elle s'exerce « dans les conditions prévues par la loi », et c'est le Parlement qui fixe les compétences, les ressources et les procédures. Le Conseil constitutionnel veille à ce qu'une loi ne vide pas ce principe de sa substance, par exemple en imposant des charges telles que la collectivité ne pourrait plus rien décider. Pour une commune rurale de 400 habitants, cela se traduit très concrètement : son conseil municipal vote son budget, fixe ses tarifs, embauche, sans demander d'accord à quiconque, mais chacune de ces décisions doit respecter les textes.

1982 : de la tutelle au contrôle a posteriori

Jusqu'en 1982, le préfet exerçait une tutelle : de nombreuses délibérations devaient être approuvées par lui avant d'entrer en vigueur, et il pouvait les annuler. La loi Defferre du 2 mars 1982 a supprimé ce système. Les actes deviennent exécutoires par eux-mêmes, dès leur publication et leur transmission. Si le préfet les estime illégaux, il ne décide plus : il saisit le tribunal administratif, qui tranche. Le préfet reste pourtant un interlocuteur quotidien : ses services conseillent les petites communes, qui n'ont pas toujours de juriste, et beaucoup d'irrégularités se règlent par un simple échange avant tout contentieux.

Ce renversement a une conséquence pratique souvent mal comprise. Le silence du préfet ne vaut pas brevet de légalité : un acte non contesté par lui peut toujours être attaqué par un habitant dans les délais, et l'illégalité d'un acte réglementaire peut encore être invoquée plus tard, à l'occasion d'un autre litige.

Quels actes doivent être transmis au préfet ?

L'article L. 2131-2 du code général des collectivités territoriales dresse la liste des actes communaux soumis à transmission. On y trouve notamment :

• les délibérations du conseil municipal et les décisions prises par le maire sur délégation du conseil ;
• les actes réglementaires et individuels pris par le maire au titre de ses pouvoirs de police, à l'exception de la plupart des arrêtés de circulation et de stationnement ;
• les marchés publics et accords-cadres au-delà d'un seuil fixé par décret, les concessions ;
• le permis de construire délivré par le maire et les autres autorisations d'urbanisme ;
• certaines décisions relatives aux agents, comme le recrutement de contractuels.

Les autres actes ne sont pas transmis d'office, mais le préfet peut en demander communication à tout moment. Le budget suit une procédure propre, le contrôle budgétaire, où la chambre régionale des comptes intervient aux côtés du préfet.

Quand un acte devient-il exécutoire ?

Selon l'article L. 2131-1, un acte est exécutoire de plein droit dès qu'il a été porté à la connaissance des intéressés (publication ou notification) et, pour les actes de la liste précédente, dès sa transmission au préfet. Depuis le 1er juillet 2022, la publication se fait par principe sous forme électronique ; les communes de moins de 3 500 habitants peuvent choisir un autre mode par délibération. La transmission passe le plus souvent par la plateforme dématérialisée @CTES. Pour un permis de construire, par exemple, il faut à la fois la notification au demandeur et la transmission au préfet ; le délai de deux mois du contrôle de légalité ne court qu'à partir de la réception d'un dossier complet en préfecture.

Le piège classique : appliquer un acte avant de l'avoir transmis. Un contrat de recrutement signé et exécuté avant sa transmission, par exemple, n'est pas exécutoire, ce qui fragilise tout ce qui en découle.

Du recours gracieux au déféré : la procédure

1. Réception et examen. La préfecture contrôle la légalité de l'acte, sur la forme et sur le fond, jamais son opportunité.
2. Lettre d'observations. Dans les deux mois de la réception, le préfet peut adresser un recours gracieux qui précise les illégalités et demande le retrait ou la modification de l'acte. Ce recours interrompt le délai de recours contentieux.
3. Réponse de la collectivité. Elle retire l'acte, le modifie, ou le maintient.
4. Déféré. Si l'illégalité persiste, le préfet peut déférer l'acte au tribunal administratif (article L. 2131-6). Il n'y est pas obligé et informe sans délai la commune des illégalités invoquées.
5. Suspension. Le préfet peut demander la suspension de l'acte ; le juge l'accorde en cas de doute sérieux sur la légalité et statue dans le mois. En urbanisme, marchés et délégations de service public, une demande formée dans les dix jours suspend l'acte jusqu'à la décision du juge, dans la limite d'un mois. Si l'acte compromet une liberté publique ou individuelle, ou porte gravement atteinte à la laïcité et à la neutralité des services publics, le juge statue en quarante-huit heures.

Le texte complet de l'article L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales fixe ces délais. Le maire peut aussi demander au préfet s'il entend ou non déférer un acte, ce qui lève une incertitude avant de lancer un projet.

Quel rôle pour le citoyen ?

Un habitant qui s'estime lésé par un acte transmissible peut, dans les deux mois suivant la date à laquelle il est devenu exécutoire, demander au préfet de le déférer (article L. 2131-8). La demande se fait par simple courrier à la préfecture, en joignant l'acte et en exposant les illégalités constatées. Cette démarche est gratuite et simple, mais elle a deux limites. Elle ne prolonge pas le délai dont dispose le préfet, et le refus du préfet de déférer ne peut pas lui-même être attaqué. La voie la plus sûre consiste donc à saisir aussi, soi-même, le tribunal administratif dans le délai de recours de deux mois, après un éventuel recours gracieux adressé au maire. Connaître les pouvoirs du maire aide à viser le bon auteur de l'acte. D'autres textes de la rubrique sur les grandes réformes de l'organisation territoriale montrent comment ce contrôle s'est installé.

Questions fréquentes

Le préfet peut-il annuler lui-même une délibération ?

Non. Depuis 1982, seul le juge administratif peut annuler un acte d'une collectivité. Le préfet peut seulement demander son retrait, puis saisir le tribunal.

Un acte non transmis au préfet est-il valable ?

Un acte soumis à transmission n'est pas exécutoire tant qu'il n'a pas été transmis. Il ne produit donc pas d'effet juridique, et les mesures prises pour l'appliquer sont fragiles.

Le contrôle de légalité porte-t-il sur l'utilité d'une dépense ?

Non. Le préfet vérifie la conformité au droit, pas l'opportunité. Une dépense légale mais discutable relève du débat politique local et du vote des électeurs.